Auswirkungen der Entscheidung des BVerfG vom 6.2.01 auf die familienrechtliche Praxis:

Das BVerfG hat unter 1 BvR 12/92 am 6.2.01, also 9 Jahre nach Eingang, zeitlich ausserordentlich bedenklich, entschieden, dass ein vor Eheschliessung geschlossener Vertrag, in dem die vom künftigen Ehemann schwangere Mutter auf eigene Geschiedenenunterhaltsansprüche verzichtet und sich darüberhinaus verpflichtet, für den Fall der Scheidung den Vater und künftigen (gewesenen) Ehemann von über DM 150,00 / Monat hinausgehenden Unterhaltsansprüchen des Kindes freizustellen, nichtig sei.1

Diese Entscheidung ist im engen Kontext zu lesen mit der uralten Entscheidung aus 1981, die ausführlich nur vom AG Bochum zitiert wird, dessen Entscheidung ich zitiere, um die einsame Leistung und den Mut eines Familienrichters zu unterstreichen:

"Unterhaltsleistungen schränken den Verpflichteten in seiner durch Artikel 2 I GG geschützten Handlungsfreiheit ein, die allerdings nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG steht die Auferlegung von verschuldensunabhängigen Unterhaltspflichten zum Ausgleich von Bedürfnislagen, die in Verbindung mit einer geschiedenen Ehe stehen, im Einklang mit Art. 6 I GG und ist deshalb vom Verpflichteten als Einschränkung seiner Handlungsfreiheit hinzunehmen, sofern dabei die vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogenen Grenzen nicht überschritten werden (vgl. BVerfG, FamRZ 1981, 745).

Dies gilt insbesondere für den Ausgleich von Nachteilen aus einer sogenannten Haushaltsführungsehe. Beim Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB kommt hinzu, daß sowohl der Anspruch des betreuenden Elternteils als auch die Verpflichtung des anderen im Interesse der Kinder durch Artikel 6 II S. 1 GG verfassungskräftig begründet sind, wonach Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern, aber auch die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht sind.

Im Interesse der betroffenen Kinder gebieten es deshalb Art. 6 II S. 2 i. V. m. Art. 2 I und Art. 1 I GG, daß nacheheliche Unterhaltsregelungen geschiedener Ehegatten jede Regelung vermeiden, die sich für die Entwicklung der Kinder nachteilig auswirken könnte. Kinder geschiedener Ehegatten müssen darauf verzichten, mit ihren Eltern in einer Familiengemeinschaft zusammen zu leben. Die abträglichen Folgen dieses gestörten familiären Zustandes würden erheblich verstärkt, wenn sie zudem auch noch weitgehend die Betreuung durch den Elternteil entbehren müßten, dem sie zugeordnet sind, weil dieser auf eine Erwerbstätigkeit angewiesen wäre. Es entspricht vielmehr dem Wohl der Kinder, wenn sie sich auch nach der Trennung ihrer Eltern in der Obhut eines Elternteils wissen, der hinreichend Zeit hat, auf ihre Fragen, Wünsche und Nöte einzugehen. In dieser Sicht dient der Unterhaltsanspruch des bedürftigen Ehegatten zur Sicherung der Wahrnehmung seiner Elternverantwortung, die einen wesensbestimmenden Bestandteil des Elternrechts nach Art. 6 II S. 1 GG bildet (vgl. BVerfG a. a. O. (NJW 1981, 1771, 1772, FamRZ 1981, 745 ff)).

Umgekehrt bewirkt die fortbestehende Elternverantwortung des Verpflichteten aus Art. 6 II S. 1 GG unmittelbar kraft Verfassungsrechts eine Einschränkung seiner Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG." 2

Jetzt wende ich diese Entscheidung mal auf die Praxis an:

1.)

Der Unterhaltsregelfall ist charakterisiert von einer zwei Kinder betreuenden Mutter, die mitsamt Kindern von 5 und 10 Jahren auf Unterhaltszahlungen des Mannes angewiesen ist.

Das Existenzminimum der Kinder ist dank des Gesetzes vom 2.10.00 3 sichergestellt.

Die Mutter ist nicht erwerbsverpflichtet, kommt aus einer Haushaltsführungsehe im Sinne des § 1360 BGB, und für sie ficht die Vermutung, dass ihr Aufwand, den 3-Personenhaushalt zu führen und die gemeinsamen Kinder zu betreuen, zu pflegen und zu erziehen, zumindest dem Erwerbsaufwand des Antragsgegners entspricht.

2.)

Durch die Trennung der Eltern sind die Kinder zu Scheidungshalbwaisen geworden. (s.o.)

3.)

Das gewöhnliche Einkommen des Ehemannes reicht nicht aus, um unter Berücksichtigung des Existenzminimums der Kinder das Existenzminimum der Ehefrau darzustellen.

Es fehlen, so nehme ich an, an dem von der Bundesregierung ermittelten Existenzminimum von rund DM 1.300,00 so um die DM 1.200,00.

4.)

Nach herkömmlicher Rechtsprechung zuckt in dieser Situation die Justiz mit den Schultern, verweist lapidar auf den Mangelfall, die unteren Instanzen nicht aus Überzeugung, sondern mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH 4, belässt es bei Geschiedenenunterhalt von DM 100,00.

Der BGH in seiner Entrücktheit meinte bislang, die Kinder zu schützen, und verbaute der auf Unterhalt angewiesenen Bedarfsgemeinschaft den Weg zu höherem Unterhalt qua Steuerersparnis aus Gattenunterhalt über § 10 EStF des mit Steuerklasse I / 1 bestraften Vaters.

Erst jetzt, am 13.6.01 (XII ZR 443/99), und gewiss nicht unbeeindruckt von der Entscheidung des BVerfG vom 6.2.01 hat der BGH eine radikale Kehrtwende vollzogen und ist in solchen Fällen zur Differenzmethode übergegangen, indem er postuliert, an dem, was nach Scheidung eine Frau verdiene oder verdienen könne, konkretisiere sich der bisherige, die ehelichen Verhältnisse prägende Wert ihrer bisherigen Hausfrauentätigkeit.

Dass die Gerichte, allen voran der BGH, bislang ihre Aufgabe vernachlässigt und ihre Pflicht verletzt haben, die verfassungsrechtlichen Interessen der Kinder aus Art. 6 GG zu schützen, hat das BVerfG den Gerichten, nachdem die Entscheidung aus 1981 ungehört verhallt ist, mit der Entscheidung vom 6.2.01, der Entscheidung, deren Konstellation angesichts des Kindesalters von 25 Jahren bei Entscheidungsreife, exotisch ist, deren Begründung das Interessante darstellt -  unüberhörbar, unübersehbar und unumgehbar mit Rotstift nun ins Stammbuch geschrieben.

Wenn bislang, ich sage es bewusst deutlich, damit es auch niemand überliest,  die Justiz - skrupellos oder realitätsfern der BGH, devot mit Blick auf den großen BGH die unteren Instanzen - der Mutter über die Mangelfallrechtsprechung und den väterlichen Mindestselbsbehalt zu Sozialhilfebezug oder einer Tätigkeit von 38,5 Stunden + X (Wobei X für den Stundenaufwand zur Deckung der Eigenexistenz steht) gezwungen hat, wird sie in Zukunft dies nur noch unter Inkaufnahme des Vorwurfs von Rechtsbeugung  - dem bewussten Ignorieren dessen, was das BVerfG jetzt schon zum zweiten mal mit Gesetzeswirkung gesagt hat - tun können.

Der Unterhalt des § 1570 BGB ist keine Gunsterweisung für die kinderbetreuende Mutter, sondern ist existenzsicherndes "Gehalt", mit dem - im Interesse der Kindesbelange - sichergestellt werden soll, dass die Mutter eben nicht zu einer mehr als allenfalls geringfügigen Erwerbstätigkeit gezwungen ist und für die Betreuung und Erziehung der Kinder weitestgehend frei ist.

Der Unterhalt des § 1570 BGB wird nicht geschuldet - ich erkläre es so, wie ich es in der Praxis unwilligen Männern erkläre - wegen der Augen- oder Haarfarbe der Frau, sondern ausschliesslich im Kindesinteresse, und sich für die Kinder krummzulegen, ist in erster Linie Sache des Elternteils, der nicht die Alltagssorge für das Kind hat, nicht mit deren Betreuung und Versorgung, einer vollschichtigen Tätigkeit, belastet ist.

In Zukunft wird (in der Regel) der Vater mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Belange seiner Kinder verpflichtet werden müssen, neben seiner regulären Arbeit ggf. noch einer Nebenwerwerbstätigkeit nachzugehen, um zumindest einen Teil, einen wesentlichen Teil des von der Bundesregierung ermittelten Existenzsminimums seiner (geschiedenen) Frau sicherzustellen, weil die das selbst in der Regel nur vermöchte über den hohen Preis der völligen Vernachlässigung der gemeinsamen Kinder, denen sie aber Vater und Mutter sein muss, die eben nicht zu Scheidungsvollwaisen degenerieren sollen, die nicht auf Sozialhilfeniveau verkümmern sollen.

Was bisher nur mit Blick auf das Existenzminimum der Kinder galt 6, ist zwingend zu erweitern auf das Existenzminimum des betreuenden Elternteils, nicht seinetwegen, sondern der Kinder wegen.

Nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit darf die Mutter nicht durch die rigorose Anwendung der Anrechnungsmethode doppelt abgestraft werden: Sie erfüllt die elterliche Pflicht des (geschiedenen) Ehepartners mit, arbeitet doppelt, und verliert ihren Unterhaltsanspruch in dem Masse, indem sie verdient.

Das ist die Botschaft des Bundesverfassungsgerichts

In einem Standartfall, da rund DM 1.000,00 Kindesunterhalt geschuldet sind und herkömmlich nur DM 100,00 für die Mutter übrig bleiben, heisst das, dass von ungedeckten DM 1.200,00 Gattenbedarf der Ehemann DM 600,00 sicherstellen muss, die Ehefrau selbst ebenfalls DM 600,00, beides zu bewirken durch eine (zusätzliche) Erwerbstätigkeit in geringem Umfange.

Wenn das OLG Düsseldorf und mit ihm die adaptierende Rechtsprechung erst recht nach Anpassung der Düsseldorfer Tabelle und der Anhebung der Selbstbehalte12 diese Botschaft des BVerfG nicht berücksichtigt, muss sie blind und taub zugleich sein, und riskiert, dass innerhalb kürzester Frist das BVerfG dem OLG Düsseldorf die schöne Tabelle und die daraus resultierende schematische Einheitsrechtsprechung, die letztlich in Mangelfällen nur noch Unterhaltsbrosamen für den kinderbetreuenden Elternteil übrig hat, zerschmettert.

Ich denke, dass sich das OLG Stuttgart zu Recht eine saftige verbale Ohrfeigen gefangen hat, und wenn der erste Senat des BVerfG bei aufmerksamen Beobachtung der künftigen Rechtsprechung merkt, dass seine klaren Botschaften nicht ankommen, die schon aus der Entscheidung des Senats aus dem Jahre 1981 hätten entnommen werden können und müssen, wenn die Justiz nur endlich verstanden hätte, dass sie in der Tat mit dem Grundgesetz unter dem Arm zu richten, Art. III und VI GG im Unterhaltsrecht zu beobachten, nicht zu "höcherln", sondern ihre Entscheidungen auf Verfassungskonformität abzuklopfen und mit Entscheidungen des BVerfG abzugleichen hat, die in Gesetzeskraft erwachsen, statt nachgerade neurotisch auf Beachtung der "Tabelle" als Maßstab allen richterlichen Handelns zu schielen, so wertvoll die auch in der Praxis sein mag, dann werden dort sehr, sehr deutliche Worte fallen.

Nur vor diesem Hintergrund, der völligen Missachtung der Entscheidung des BVerfG aus dem jahre 1981 und aller vom BVerfG zuhauf ausgesandten Signale in Richtung "Existenzminimum" der Familie, ist diese Entscheidung zu verstehen.

Wie schon die lange Zeit der Bearbeitung, besser, der Nichtbearbeitung, zeigt, war diese Verfassungsbeschwerde eine zurückgehaltene Entscheidung, die zeitnah mit dem Gesetz vom 2.10.00 und der Ankündigung von Scholz7 zur tapferen Verteidigung der Düsseldorfer Tabelle, ein Mindestunterhalt des Kindes wirke sich zwangsläufig zu Lasten des Betreuungsunterhalts aus, insbesondere, wenn die Selbstbehalte in Form der Bedarfskontrollbeträge angehoben würden, aus der Schublade gezogen wurde, um ein Signal zu setzen:

"Judiziert nicht länger auf dem Rücken der betreuenden Elternteile, die im Interesse der von ihnen versorgten Kinder von Erwerbsarbeit weitgehend freizustellen sind".

Die Diskussion, ob solche "Eheverträge" wegen ihrer Tragweite formbedürftig seien, dann aber, mit notarieller Belehrung über die Tragweite im Hintergrund, wirksam 8 ist höchst interessant, geht aber an der Botschaft des BVerfG vorbei.

Die Erörterung, man gebe dem Kind Steine statt Brot, denn im Ausgangsfall habe der Vater kategorisch abgelehnt, ohne "Unterhaltsverzicht durch Ehevertrag" zu heiraten und so das Kind zu einem ehelichen Kind zu machen, während der Ehe hätten Mutter und Kind hinreichend profitiert 9, schon der Umstand der gnädig gewährten Eheschliessung sei mehr, als die schwangere Mutter habe verlangen können, gedeiht in Richtung Albernheit.

Zum einen hat aufgrund Verfassungsauftrags auch die uneheliche Mutter über § 1615 l BGB (n.F.) mit derselben Begründung, wie im Text des § 1570 BGB für die eheliche Mutter nachzulesen, (Belange des Kindes), einen Unterhaltsanspruch, kann entgegen der Literaturmeinung10 ein nichteheliches Kind nicht, jedenfalls nicht ohne erneute grundgesetzwidrige Diskriminierung, mit Beginn des 4. Lebensjahres zwecks Ermöglichung der Arbeitsaufnahme seiner Mutter und unterhaltsrechtlicher Entlastung seines Vaters in einen Kinderhort gescheucht werden, wo die eheliche Mutter bis in der Regel zum 12. Lebensjahr des Kindes mit Blick auf dessen Betreuungsbedürftigkeit von Arbeit freigestellt wird, und zum anderen könnte man mit dieser Begründung jeden Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB als unbillig aushebeln: Die Mutter und das Kind sollen glücklich sein, dass der Vater der Mutter überhaupt die Gunst gewährt hat, sie zu heiraten; in der Ehezeit haben Mutter und Kind hinreichend profitiert.

Faszinierend ist freilich, dass sich, soweit ersichtlich, bislang nur die berufenen Vertragsjuristen, die Notare, mit der Entscheidung befassen, sich gebührend errregen unter dem Aspekt der Vertragssicherheit, während es so aussieht, als gehe die Familienrechtsprechung ihren Trott ungerührt weiter.

Soweit die Entscheidung des BGH vom 13.6.01 kritisch kommentiert wird, fehlt jede Verknüpfung zwischen jener Entscheidung und der des BVerfG.

Die Ausführungen von Rauscher in FuR 01, 385 ff, Anmerkungen zur Entscheidung des BGH vom 13.6.01, disqualifizieren sich durch Diskriminierung der haushaltsführenden Ehefrau ("bequeme Haushaltsführung", etc., Leugnen der Nachteile durch Karriereverzicht, völliges Ausserachtlassen des Geschiedenenunterhalts als Leistung mit Blick auf die Belange gemeinsamer Kinder) und den dadurch erweckten Eindruck einer persönlich gefärbten Abrechnung mit dem BGH selbst.

Ich prophezeie, und bin in soweit mit Grziwotz (a.a.O., am Ende) einig, dass, wenn die Fachgerichte jetzt nicht bald nachdenken und - bitte - auch weiter- und zu Ende denken11, und zwar über

· Neubewertung von Ehe und Familie in Mangelfällen,

· Gleichmäßige Pflichten- und Rechteverteilung auf beide Elternteile, (s.o.)

· Verwirkung des Betreuungsunterhaltsanspruchs aus § 1570 BGB nach § 1579 BGB,

· Vorrecht der erstehelichen Kinder gegenüber zweitehelichen Kindern nach § 1582 BGB,

· Vorrang der ehelichen Kinder vor nichtehelichen Kindern nach § 1615 l III BGB,

· Restriktion des Frauenunterhalts aus § 1615 l II Satz 3 BGB - Beschränkung auf drei Jahre -

· Berücksichtigung der Leistungen des haushaltführenden Ehepartners beim ehegeprägten Bedarf, und zwar weit über die aktuelle Entscheidung des BGH vom 13.6.01 (XII ZR 443/99) hinaus, die nur bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit mutatis mutandis zur Differenzmethode übergeht, bei Fortführung der Kinderbetreuung aber bei der Anrechnungsmethode bleibt (?) und den Wert der Haushaltsführung dort eben nicht monetarisiert,

das nächste Donnerwetter des Bundesverfassungsgerichts noch heftiger ausfallen wird.

Eckhard Benkelberg

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht